最高法院2020年第13和18号起诉书(E019)
肯尼亚铁路公司(KRC)和其他两方 v. Okiya Omtatah Okoiti和其他三方
作者：Kiragu Kimani SC, Partner, Lawson Ondieki, Partner, Nairobi
译者：Edwin Li (李治国), Partner, Beijing
最高法院认为，政府与政府之间的采购交易不受《公共采购及处置法》(PPDA)的约束。
介绍
在大成（肯尼亚）律师事务所（Dentons Hamilton Harrison & Mathews）最近所参与的一起案件中，肯尼亚最高法院最终考虑了标准轨距铁路(SGR)项目采购流程的合法性问题。争议最初在高等法院以两份合并起诉书提起，一份由Okiya Omtatah提起，另一份由肯尼亚律师协会(LSK)提起，对SGR建设的采购流程以及由此产生的有利于中国路桥工程有限责任公司(CRBC)的合同提出质疑，现在已由最高法院在2023年6月16日的决定中解决。法院认为，这一流程符合2010年《肯尼亚宪法》第227条的规定；该流程本身是政府与政府间的合同，因此根据该法案第6(1)条(当时适用的法律)，不受2005年PPDA条款的约束。
问题
- SGR采购流程是否符合2010年《肯尼亚宪法》第227条的规定，并同时符合2005年PPDA的规定?
- 非法获得的文件(由国家持有)是否可以在法庭上予以采纳?
适用法律
2010年《肯尼亚宪法》第227条是适用于国家和国家实体采购公共产品和服务的法律规定。该法要求国家机关在订立货物或服务合同时，必须遵循公平、公正、透明、竞争性和成本效益的原则。此外，2005年PPDA(现由2016年PPDA废止)第6(1)条规定，受宪法规定的约束，如果本法的任何条款与肯尼亚批准且肯尼亚作为缔约方的条约、协议或其他公约中肯尼亚共和国所承担的任何义务相冲突，则应以条约或协议的条款为准。
分析
高等法院认为，该项目是由中国通过中国进出口银行提供的贷款资助的，因此，有关采购不受2005年PPDA的约束。法院还从原告提交的记录文件中删除了那些因非法获得而不被采纳的文件。上诉法院不同意高等法院的立场，即采购过程不受2005年PPDA的管辖。
在最高法院，高等法院程序中的原告支持上诉法院的观点，认为采购程序存在缺陷，因为它仅仅选择CRBC进行项目的可行性研究、项目设计和实施，而没有进行竞争性招标程序。法院在裁决时认为，肯尼亚铁路公司(KRC)不是作为采购实体，而是作为行政部门发布的指令的实施实体，因此，KRC和CRBC之间的采购和合同协议都是由这些国有企业实施，以推动政府间的交易。这表明此类易不受2005年PPDA第6(1)条的约束。
最高法院还重申了法院对非法或不透明方式获取的证据的可采性的立场。第一被上诉人和第二被上诉人对高等法院的决定表示不满，该决定删除了附于书面证据且支持其主张的记录文件。高等法院在作出裁决时认定，提供这些文件的公务员违反了2003年《公职人员道德法》，因为这些文件属于机密性质。法院还认为，根据《证据法》，这些文件是不可采纳的，允许此类文件作为证据将侵犯上诉人根据2010年《肯尼亚宪法》第31条享有的权利。上诉法院也得出了类似的结论。最高法院同意两个法院的意见，认为采纳非法获得的资料不利于司法和《宪法》第50(4)条的规定。允许此类文件类似于对第一、二和三被 上诉人非法行为的合法化，亦或是违反《宪法》第31条关于隐私权而违规获得证据。
结论
该判决明确了PPDA在国家和国家实体订立的采购交易中的适用性。虽然国家实体受该法的约束，但肯尼亚政府通过双边、多边或任何其他协议与另一个国家缔结的采购程序不受该法的约束。尽管如此，2010年《肯尼亚宪法》第227条对政府和国家实体都具有约束力。政府间贷款/融资的采购流程中的公共实体，最好在项目开始后的每个阶段都听取法律建议。这个可能是肯尼亚最大的基础设施项目的诉讼已经持续了9年，这个判断及时地结束了这个旧问题。
（本文在任何情况下不能被作为法律意见，最终内容以英文版为准，英文请访问https://www.dentonshhm.com/en/insights/alerts/2023/june/20/kenya-railways-corporation-and-2-others-v-okiya-omtatah-okoiti-and-3-others#%2Fsitecore%2Fmedia%20library%2FPDFs%2FInsights%2F2023%2FJune%2FDentons_HHM_Legal_Alert%2039）
参考内容：
Constitution Article 227.
Procurement of public goods and services
(1) When a State organ or any other public entity contracts for goods or services, it shall do so in accordance with a system that is fair, equitable, transparent, competitive and cost-effective.
(2) An Act of Parliament shall prescribe a framework within which policies relating to procurement and asset disposal shall be implemented and may provide for all or any of the following—
(a) categories of preference in the allocation of contracts;
(b) the protection or advancement of persons, categories of persons or groups previously disadvantaged by unfair competition or discrimination;
(c) sanctions against contractors that have not performed according to professionally regulated procedures, contractual agreements or legislation; and
(d) sanctions against persons who have defaulted on their tax obligations, or have been guilty of corrupt practices or serious violations of fair employment laws and practices.
PPDA section 6(1)
6.(1) Where any provision of this Act conflicts with any obligations of the Republic of Kenya arising from a treaty or other agreement to which Kenya is a party, this Act shall prevail except in instances of negotiated grants or loans.