刚果布PPP法将助推基础设施投资

李治国

北京大成律师事务所

2024年9月4日至6日在北京举行的2024年中非合作论坛峰会上，刚果共和国（刚果布）被指定为2024-2027年非方共同主席国[i]。

作为位于中西非的国家，刚果布还是以下区域性组织的成员国，中部非洲国家经济共同体（Communauté Économique des États de l’Afrique Central，CEEAC），中部非洲经济和货币共同体（Communauté Économique et Monétaire de l’Afrique Central，CEMAC），石油输出国组织（Organisation of the Petroleum Exporting Countries，OPEC）和非洲商法协调组织（Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires，OHADA）。

尽管刚果布政府努力实现其经济的多元化，以减少对石油收入的依赖，而且国际货币基金组织对刚果布的资金援助条件也有此类目标要求，但是相关数据依然显示，刚果布经济增长主要由当地石油和天然气产业驱动[ii]。而且在受到全球疫情冲击后，刚果布政府债务和国内经济投资受到影响。为了吸引国内和国际的投资者，以实现经济多元化和促进经济增长，解决公共财政面临的压力，刚果布政府于2023年1月13日颁布了第88-2022号法律，即《2022 年 12 月 30 日第88-2022号关于公私合营（PPP）合同法》（《PPP法》），[iii] 《PPP法》的颁布和实施为包括中国投资者在内的外国投资者提供了更加透明、公平和可预期的法律监管机制和框架。特别是在当前政府对政府（G to G）或主权（准主权）担保债务安排面临主权债务危机严峻挑战的境况下，能够吸引更多的的外国投资者以PPP方式向刚果布的公路、机场、供水、医院、港口、电力、林业、渔业和农业等行业投资，《PPP法》将发挥至关重要的作用。本文简要介绍刚果布PPP的相关监管机制和实务建议，以供中国投资者参考。

一、PPP监管机构

根据《PPP法》所确立的PPP监管框架，刚果布的PPP监管机构包括以下五个部际间的委员会：国家PPP委员会、PPP技术委员会、PPP常设秘书处、PPP合同授予委员会和PPP监督评估委员会^[iv]（统称“PPP管理机构”）。除了这五个委员会之外，在PPP合同履行过程中，还要接受刚果布其他政府相关机构或组织的监督检查，如审计和预算纪律法院、反腐败斗争高级管理局、独立审计师和现行法律和法规规定的与公共财务有关的任何其他主管机构。而国际合作和PPP促进部（“PPP促进部”）作为一个独立的常设政府部门，在这其中将起到关键作用，因为PPP常设秘书处就设在此部门。

刚果布政府已经就以上的PPP管理机构单独颁布相关法令，明确其职权，组成和运作机制，为PPP的监管和具体实施奠定法律基础。

二、PPP项目需要满足的条件

众所周知，并不是任何项目均能够适用PPP模式实施。《PPP法》原则性地规定了PPP项目需要满足的条件。相关的PPP项目必须满足公共主体事先确定的需求并事先进行评估，包括与其他实施模式的比较分析，以证明使用PPP模式的合理性。这种评估必须重点关注项目的复杂性、合同期限内的总成本、相关风险的承担、所提供服务水平、用户需求的满足度和可持续发展，以及项目的财务安排及其融资方式。从可持续性和融资安排的角度而言，似乎比我们中国的PPP法规更国际化。具体的评估条件和方式目前还没有颁布，但《PPP法》中列出的这些标准，是国际上比较通行和认可的，中资企业在筛选项目时应据此做出初步的判断。

三、PPP私人投资者资格

就参与PPP项目的私人投资者而言，《PPP法》从负面清单的角度列出了以下私营主体不能参加PPP项目的投标：

未根据刚果布现行法规设立和运营的；
在刚果布或国外被禁止从事公用事业或参与公共采购的；
与公共主体或其代表、技术委员会成员或PPP合同授予委员会成员有利益冲突的；
在其总部或主要营业地处于重整或清算状态的。

当然，国际私人投资者在中标前可以在刚果布没有实体或运营，但是中标后，需要根据刚果布法律（实际是OHADA法律）注册成立当地实体作为项目公司实施PPP项目，且此项目公司仅能用于此PPP项目。

对于受到其他国际组织或国家制裁或被列入相关黑名单的中资企业，也无法在刚果布开展PPP项目投标。而且，这可能适用于集团和集团内的所有成员。

中资企业需要关注的另一点是，要与相关的公共主体和PPP管理机构及其成员维持正常的商业关系，以避免由此导致中标后合同被终止的情况。同时，需要留意反腐败斗争高级管理局等部门的监督审查。

作为对本国私人投资者的一种保护，根据第2024-47号令，总成本低于或等于五亿中非法郎（约600万人民币）的项目仅限于由刚果布公民控制的企业执行，即作为刚果布私人投资者的公司或企业集团的多数股权应由刚果布公民持有，且其总部必须设在刚果布境内。仅从金额角度看，中资企业，特别是国有企业，对这种金额以下的项目不会感兴趣。但是，作为PPP合同授予的标准之一，优先考虑将PPP合同部分内容交由在刚果布注册成立且由刚果布公民持有多数股权的公司执行的投标者。因此，中国投资者需要将本地成分体现在投标文件中。

四、PPP合同

PPP合同的主要内容

《PPP法》的多个条款规定了必须包括在PPP合同中的相关条款和内容，从而将双方的契约关系通过合同文本形式予以固定，如果得到议会批准且公报后，能够上升为法律，对PPP合同的各方和相关PPP监管机构和政府部门也是一个约束。PPP合同的主要条款应包括以下内容：

– 签约方的指定	– 期限和合同执行的日期
– 合同标的	– 分配给私人投资者的绩效目标
– 融资条款	– 质量、安全和可持续性要求
– 针对意外情况和不可抗力的合同平衡机制	– 私人投资者确保工程、设备或无形资产用于公共服务并符合公共服务要求的义务
– 本地提供的商品和服务；	– 政府部门对合同或债务的部分或全部转让的控制；
– 在分包商违约的情况下，确保公共服务连续性的条件；	– 适用于占用公有财产的规则；
– 合同标的物的转让；	– 合同终止（无论是否预期）的后果；
– 预防和解决争议的方法以及诉诸仲裁的条件；	– 社会资本的回报安排；
– 各方之间的风险分配；	– 人员 ;
– 发生不可预见情况或不可抗力时PPP合同平衡机制；	– 监督和控制合同执行的条款和机制；
– 不遵守合同条款的处罚和延迟支付报酬的拖欠利息；	– 参考刚果标准（如果有）；
– 分包条件；	– 私人投资者股权转让和变更条件；
– 财产的法律制度；	– 担保和保证；
– 私人投资者必须购买的保险；	– 终止的情况；
– 技能和技术转让；	– 金融、税收、海关和外汇制度。

分包合同

中国投资者最关心的可能仍然是EPC合同，因为其做PPP项目的出发点很大程度上是为了获得EPC合同来承包工程的设计、采购和施工。对于工程完工后的运营和管理，因为部分中国投资者并不擅长，也无法做出具有银行可融资的财务模型。因此，会选择与具有运营和管理经验的来自欧洲或其他发达国家的实体进行合作，组建联合体。

《PPP法》第37条对PPP项目的分包做出了规定，所有分包合同均需要在签署前通知政府签约主体，但是并没有明确是否需要其批准或同意。此外，私人投资者不得将项目全部分包，且分包将受相关法律法规约束。而对中国EPC承包商有利的一点是，私人投资者需要就EPC分包商的在分包合同项下的合同履行向公共主体承担责任。当然，这种责任限制还要取决于具体的项目结构和EPC合同的相关条款。

对于在刚果布没有实体的中国EPC承包商而言，除了需要满足PPP项目招标文件和/或PPP合同中相关要求外，还需要根据OHADA法律和刚果布当地的法律完成在当地的备案或登记，在必要的情况下还需要注册相关实体。

税收、海关和外汇制度

鉴于私人投资者的回报和各方承担的风险，PPP合同实施特定的税务和海关规定。从某种程度上，可以在PPP合同中对相关的税收进行豁免或约定其他的优惠安排，从而能够对整个项目的财务模型和投资回报率有比较大的正向影响，吸引更多的投资者参与到相关PPP项目的投标和投资。

对于建设相关基础设施的PPP项目，或需要进口相关原材料，或需要出口相关产成品，以履行PPP合同的项目，为了避免过于冗长的进出口海关报关、清关等监管环节，可以在PPP合同中或通过附件的形式，对PPP项目所涉及的海关流程进行约定，以简化海关程序，这对于保证PPP合同按期完工和运行，并获得现金流至关重要。但是，鉴于刚果布是CEMAC成员国，有些海关环节的税费豁免和优惠并不是刚果布政府能够决定的。

根据《PPP法》的规定，如果在PPP合同中对税务和海关做出了相较于现行法律法规不同的更优惠的安排，那么在PPP合同生效后（一般指在官方公报上发布），即拥有优先适用的效力。而且，刚果布政府在PPP合同生效后新颁布的税收和海关法律法规，对PPP合同项下的项目、项目公司和私人投资者并不适用。这种稳定性条款，能够极大的增强投资者的信心，并提高回报预期。

就外汇制度而言，我们目前并没有看到《PPP法》为外国投资者提供了更优惠或更强有力的安排。鉴于CEMAC央行（BEAC）现行的外汇管理制度，中国投资者需要认真研究和设计其投资结构，在充分考虑到外汇的汇兑和汇率风险的情况下，再开展PPP项目的投标和报价工作，比如在刚果布或CEMAC区域的外汇账户开立及在CEMAC域外开立外汇账户的相关限制和流程要求。这将影响到融资项目的结构设计和贷款的如期偿还。

《PPP法》对于PPP合同转让、修订、风险分担、赔偿机制和终止等也做出了规定，鉴于篇幅限制，本文不再赘述。

五、融资

我们始终认为PPP并不应被理解为一种项目模式，而是一种融资模式，而这种融资模式下的项目执行机制可以体现为BT，BOT，BOOT等多种形式。中国前些年，也正是因为没有搞清或故意回避PPP的融资属性，导致了当前地方政府（平台公司）的债务危机。

《PPP法》则很清晰明确地规定了PPP合同的融资机制，从而避免了公私双方出于任何目的而将债务转嫁给政府的操作。各方可以在PPP合中约定PPP项目通过以下方式进行融资：

一个或多个私人投资者融资;
一个或多个第三方组织融资。

但是，在第二种融资模式下，《PPP法》明确指出，其财务风险仍然由私人投资者承担，即政府不承担此部分的融资风险。

同时，《PPP法》也允许公共主体、一个或多个私人投资者和/或第三方主体共同开展融资，这种联合融资需要根据现行有效的法律法规开展。即，对公共主体参与融资进行了限制。这方面，财政部将起到更大的作用，因为任何的公共资金投入，将影响到每年的预算和财政法案。

《PPP法》关于融资的另一个值得我们学习之处在于，第52条明确规定，对于初始融资中债权的转让（无论是私人投资者或第三方组织转让债权），即再融资，均需要获得公共主体的书面同意。一方面，这确保了PPP项目的顺利推进，另一方面，也给政府享受可能的再融资收益提供了商谈的筹码。

因此，除了在本文前一部分谈到的外汇方面的风险因素外，中国投资者还需要在PPP合同中就融资和再融资与刚果布的公共主体做更详细的约定，包括此种债权转让或再融资的时间、条件、不得不合理拒绝、以及相关收益（如果有）的分配等。

六、结论

在《PPP法》通过之前，刚果布已经有类似于PPP模式的项目并获得了成功，但是，这些项目缺少了PPP最本质的融资属性，因为刚果布政府为这些项目提供了融资或为融资提供了担保。这些项目看起来更接近特许经营。已经在履行中的此类项目包括：

2009年授予AERCO公司[v]（法国Egis集团和SEGAP控股）布拉柴维尔Maya Maya机场，黑角Agostinho Neto国际机场和奥约Ollombo机场25年特许经营合同，此合同于2011年4月1日生效，其中的Maya Maya机场则是由中国进出口银行提供的8亿美元低息贷款融资，并由中国威海国际经济技术合作股份有限公司承担EPC工程承包。
Egis集团凭借其在刚果布的丰富运营经验和商业网络，与中国建筑和刚果布政府共同组建Congolaise des Routes (LCR)作为刚果布国家一号公路项目公司，并于 2018年12月3日签署特许经营合同，运营期限30年。1号公路项目仍然是由中进出口银行融资，并由中国建筑于2016年建成通车。但是中国建筑并没有在建成后自己直接获得独家的运营权，直到引入Egis才得以实现。

《PPP法》颁布后，刚果布政府也根据此法签署了几份特许协议，如：

2022年7月4日与瑞士公司Hydro Operation International签署的DJOUÉ 水电站改造，升级和运营特许协议（2024年4月4日官方公报）。
威海国际MOUKOUKOULOU水电站维修、升级和运营特许权协议。

与《PPP法》颁布前签署的特许协议相比，私人投资者（被特许人）的融资义务更加明确，且政府和公共主体不会向项目公司提供任何形式的股东贷款。但是政府会尽力协助以融资为目的的抵押和担保相关事项的审批。

鉴于此，中国投资者参与刚果布PPP项目首先要面临的挑战就是融资，未来几年，如果哪家中资企业具有完全或半脱离中国金融机构的融资能力，那么，在刚果布获得这些PPP项目的机会无疑会显著增加。其次，投资决策阶段的可行性研究报告（包括财务模型）编制的科学性、真实性、本地化和经济性，也需要中资企业重点关注。最后，在相关PPP合同的起草和谈判阶段，能够做到抛弃中国国内的相关路径和思维定式（或聘请顾问），完善PPP合同相关条款的设计和拟定，能够提高PPP项目成功的可能性。基于此的EPC合同，相信中资企业一定是驾轻就熟。

*本文章在任何情况下不构成法律意见或建议。如果刚果布投资有任何法律服务需求，请联系作者zhiguo.li@dentons.cn，或微信edwinleezhiguo。

[i] https://www.focac2024.com/detail/17255370886704.html

[ii] http://cg.mofcom.gov.cn/article/jmxw/202407/20240703522725.shtml

[iii] https://www.cooperation.gouv.cg/doc/communique-loi-ppp-congo/

[iv] 此处我们理解应指设立在国际合作和PPP促进部的PPP监督评估委员会，而不是指《PPP法》第47条所规定的监督委员会。因为第47条的PPP监督委员会是一个由私人投资者与公共主体根据PPP合同约定成立的仅为相关合同履行监督为目的的临时性机构，并不是一个常设主体。

[v] https://www.brazzaville-airport.com/the-company/